Nel 2012 la cassazione (sentenza n. 22611 del 17 aprile 2012) affermò che un impianto di videosorveglianza, posizionato previa raccolta dell’esplicito consenso di tutti i lavoratori che potevano essere coinvolti nelle immagini riprese, era legittimamente installato anche in assenza di autorizzazione della direzione territoriale del lavoro oppure del consenso delle organizzazioni sindacali presenti in azienda o, in loro assenza, quelle maggiormente rappresentative sul piano nazionale.

La cassazione è tornata nel 2017 (sentenza n. 22148 del 31 gennaio 2017) sullo stesso argomento, con un pronunciamento opposto. Prima di avanzare perplessità su questo diverso atteggiamento della magistratura, conviene prendere attenta visione del nuovo regolamento generale sulla protezione dei dati (regolamento UE 2016/679) laddove, uno spazio non trascurabile, è dedicato alle modalità con cui deve essere raccolto il consenso. Una affermazione fondamentale del nuovo regolamento è che il consenso deve essere libero. Il fatto è che, supporre la legittimità di un trattamento svolto dal datore di lavoro legittimo dal fatto che i dipendenti hanno espresso il loro consenso, potrebbe essere ingannevole. Appare infatti evidente che, laddove potrebbe nascere il legittimo sospetto che la mancata concessione del consenso potrebbe creare delle reazioni non positive da parte del datore di lavoro, non si ravvedono gli estremi perché il consenso sia valido e liberamente dato. Ecco la ragione per la quale il trattamento dei dati da parte dei datori di lavoro identificati come titolari del trattamento stesso, la base legale non può e non deve essere fondata sul consenso espresso da dipendente, ma su una base legale differente.

Appare altrettanto evidente che la sentenza del 2017 ha fatto proprio riferimento a questo fatto, ricordando che la installazione di un impianto di videosorveglianza, che possa non occasionalmente riprendere dei lavoratori, può avvenire solamente a seguito di una autorizzazione rilasciata dalla direzione provinciale del lavoro o da un accordo con le organizzazioni sindacali che rappresentano i lavoratori coinvolti o, in loro assenza, quelle maggiormente rappresentative sul piano nazionale.

Il solo consenso rilasciato dai lavoratori, per i motivi sopra illustrati, potrebbe non raggiungere quel livello di libertà di espressione, che il regolamento impone, in quanto condizionato dal rapporto in subordine tra il dipendente ed il datore di lavoro. Una analisi della situazione oggettiva dimostra che i dipendenti non sono praticamente mai nella posizione di poter dare liberamente un consenso, rifiutarlo o ritirarlo, proprio per il rapporto di dipendenza che li lega al titolare del trattamento.

In vista di questa squilibrio di poteri, è accettabile il consenso espresso dai dipendenti a particolari trattamenti, solo in circostanze eccezionali, quando vi sia piena garanzia che nessuna conseguenza negativa, effettiva o potenziale, possa scaturire dal rilascio o rifiuto del consenso.

La O.S. USAE ha sempre sostenuto, in ogni sede, che il consenso scritto o orale concesso dai singoli lavoratori a particolari trattamenti non abbia alcuna rilevanza in quanto la tutela penale è apprestata per la salvaguardia di interessi collettivi di cui le rappresentanze sindacali, per espressa disposizione di legge, sono portatrici in luogo dei lavoratori che, a causa della posizione di svantaggio nella quale versano rispetto al datore di lavoro, potrebbero rendere un consenso viziato; una posizione finalmente condivisa anche dalla magistratura.

Giuliano Palotto